Что делать, если отечественные кадры по каким-либо причинам не подходят работодателю? Выход — нанять иностранца с нужными навыками и образованием. Процедура принятия на работу иностранных высококвалифицированных специалистов является упрощенной по сравнению с процедурой принятия на работу иностранцев, обладающих иным статусом, но не каждая компания может себе позволить нанять такого работника. Законодательством установлены определенные ограничения и правила оформления трудовых отношений с работником-иностранцем этой категории, а также гарантии, которые работодателю придется ему предоставить.
Порядок привлечения к работе высококвалифицированных специалистов
Порядок привлечения к трудовой деятельности иностранных работников, являющихся высококвалифицированными специалистами, регламентирован положениями Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон N 115-ФЗ).
Статья 13.2 Закона N 115-ФЗ была введена Федеральным законом от 19.05.2010 N 86-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и вступила в силу на территории Российской Федерации с 1 июля 2010 г.
В настоящее время в РФ уже имеется довольно обширная судебная практика по рассмотрению дел в рамках ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, в основном иностранные граждане привлекаются к ответственности по ч. 1 ст. 18.8 Кодекса РФ об административных нарушениях.
Например, иностранный гражданин за уклонение от выезда из РФ по истечении определенного срока пребывания был подвергнут административному наказанию по ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ в виде штрафа в доход государства с административным выдворением за пределы РФ, решением Московского городского суда от 28.12.2012 по делу N 7-2546 заявление о привлечении к административной ответственности за нарушение иностранным гражданином режима пребывания (проживания) в РФ, выразившееся в отсутствии документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в РФ, было удовлетворено, поскольку факт совершения административного правонарушения и виновность ответчика подтверждены представленными в материалы дела доказательствами.
Одним из судов г. Москвы было вынесено решение в отношении иностранного гражданина о привлечении его к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ, назначении наказания в виде штрафа в доход государства с выдворением за пределы РФ, решением Московского городского суда от 20.02.2013 по делу N 11-357 Постановление о привлечении к административной ответственности за нарушение режима пребывания в РФ дополнено указанием о выдворении иностранной гражданки вместе с двумя несовершеннолетними детьми.
Постановлением судьи Лужского городского суда Ленинградской области от 27 сентября 2012 г. иностранный гражданин привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа с административным выдворением за пределы РФ.
Решением Ленинградского областного суда от 24.10.2012 N 7-655/2012 указанное Постановление оставлено без изменения, а жалоба — без удовлетворения, поскольку, если иностранный гражданин, временно въехав на территорию РФ, на миграционный учет по месту пребывания не встал, от выезда из России по окончании срока пребывания уклонился, вывод суда о виновности лица в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ, законен и обоснован.
В соответствии с ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда в РФ либо режима пребывания (проживания) в РФ, выразившееся в нарушении установленных правил въезда в РФ, в нарушении правил миграционного учета, передвижения или порядка выбора места пребывания или жительства, транзитного проезда через территорию РФ, при отсутствии документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в РФ, или в случае утраты таких документов в неподаче заявления об их утрате в соответствующий орган либо в неисполнении обязанностей по уведомлению о подтверждении своего проживания в РФ в случаях, установленных федеральным законом, а равно в уклонении от выезда из РФ по истечении определенного срока пребывания, влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.
Для того чтобы избежать неблагоприятных последствий, работодатели должны соблюдать требования, установленные законодательством РФ о привлечении к работе иностранных работников, в том числе высококвалифицированных специалистов.
В соответствии с п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ высококвалифицированным специалистом (далее — ВКС) признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в РФ предполагают получение им заработной платы (вознаграждения):
1) в размере не менее одного миллиона рублей из расчета за один год (365 календарных дней) — для высококвалифицированных специалистов, являющихся научными работниками или преподавателями, в случае их приглашения для занятия научно-исследовательской или преподавательской деятельностью имеющими государственную аккредитацию высшими учебными заведениями, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами либо государственными научными центрами, а также для высококвалифицированных специалистов, привлеченных к трудовой деятельности резидентами промышленно-производственных, туристско-рекреационных, портовых особых экономических зон (за исключением индивидуальных предпринимателей);
1.1) в размере не менее чем семьсот тысяч рублей из расчета за один год (365 календарных дней) — для иностранных граждан, привлеченных к трудовой деятельности резидентами технико-внедренческой особой экономической зоны (за исключением индивидуальных предпринимателей);
2) без учета требования к размеру заработной платы — для иностранных граждан, участвующих в реализации проекта «Сколково» в соответствии с Федеральным законом «Об инновационном центре «Сколково»;
3) в размере не менее двух миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней) — для иных иностранных граждан.
Следовательно, для того, чтобы иностранный работник мог быть квалифицирован как ВКС, он должен отвечать двум характерным признакам:
— иметь опыт работы и навыки или достижения в конкретной области деятельности;
— получать заработную плату в размере не меньшем, чем утвержденный Законом N 115-ФЗ.
Оценку уровня квалификации и компетентности своего сотрудника — ВКС работодатель осуществляет самостоятельно, это право ему предоставлено Законом, из этого же вытекают и те риски, которые может нести работодатель в случае ошибочной квалификации работающего у него иностранца, которого он определил как ВКС.
Работодатель самостоятельно изучает и анализирует имеющиеся у иностранца документы, подтверждающие уровень его квалификации, сведения о результатах его труда у иных работодателей либо в иных сферах, включая отзывы иных работодателей (даже иностранных), сведения, представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала, сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин, сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений, сведения об итогах проведенных работодателем или заказчиком работ (услуг) конкурсов, а также иные объективные, достоверные и проверяемые документы и сведения (п. 4 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).
Кроме того, в соответствии с п. 20 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ иностранный гражданин вправе самостоятельно заявить о себе как о высококвалифицированном специалисте, обратившись в представительство федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в государстве гражданства данного иностранного гражданина либо в дипломатическое представительство или консульское учреждение РФ с ходатайством, содержащим сведения, подтверждающие опыт его работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности (включая подтверждающие компетентность и уровень квалификации иностранного гражданина рекомендации лиц или организаций) и согласие на внесение указанных сведений в банк данных об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности, создаваемый в соответствии со ст. 18.2 Закона, и на представление указанных сведений потенциальным работодателям или заказчикам работ (услуг) на территории РФ. Порядок заполнения указанного ходатайства и его форма устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции.
Указанный Порядок был утвержден Приказом ФМС от 28.06.2010 N 147.
Важно помнить о том, что указанные выше сведения, представляемые иностранным гражданином самостоятельно, размещаются на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сфере миграции. Российская Федерация не несет ответственности за достоверность данных сведений (п. 21 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).
Работодателям следует помнить о том, что далеко не все российские учреждения и организации вправе привлекать к работе иностранцев, являющихся ВКС.
В соответствии с пп. 1 п. 5 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ привлекать высококвалифицированных специалистов на условиях, установленных ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, вправе работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся:
— российскими коммерческими организациями;
— российскими научными организациями, образовательными учреждениями профессионального образования (за исключением учреждений профессионального религиозного образования — духовных образовательных учреждений), учреждениями здравоохранения, а также иными организациями, осуществляющими научную, научно-техническую и инновационную деятельность, экспериментальные разработки, испытания, подготовку кадров в соответствии с государственными приоритетными направлениями развития науки, технологий и техники РФ, при наличии у них в случаях, предусмотренных законодательством РФ, государственной аккредитации;
— аккредитованными в установленном порядке на территории РФ филиалами иностранных юридических лиц.
Из вышеуказанного можно сделать вывод, что список юридических лиц, которые могут стать работодателями ВКС, четко определен и ограничен законодательством РФ.
Начало сотрудничества
Итак, работодатель определился с выбором ВКС, который удовлетворяет всем требованиям, как предъявляемым Законом N 115-ФЗ, так и им самим. Следующим этапом будут приглашение ВКС и легализация его на территории РФ.
Для того чтобы иностранец легально пересек границу, необходимо оформить обыкновенную деловую визу для въезда в РФ сроком действия до 30 суток в целях проведения окончательных переговоров и заключения трудового (гражданско-правового) договора с работодателем. Указанная виза оформляется при наличии и на основании имеющегося у иностранного гражданина письменного предложения о въезде в РФ для проведения переговоров (п. 23 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Данная виза выдается иностранному гражданину без оформления приглашения на въезд в РФ, при этом иностранец самостоятельно должен подтвердить наличие средств для проживания в РФ и выезда из РФ по окончании разрешенного срока пребывания на основании обыкновенной деловой визы (п. 24 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).
Требования к содержанию и обязательным реквизитам письменного предложения о въезде в РФ, а также Порядок взаимодействия ФМС и дипломатического представительства или консульского учреждения РФ при оформлении иностранному гражданину обыкновенной деловой визы утверждены Приказом ФМС России от 11.08.2010 N 250. В Приказе ФМС N 250 регламентировано, что предложение о въезде составляется в письменной форме на русском языке на фирменном бланке юридического лица — работодателя. В нем приводятся сведения о вакансии, на которую приглашается иностранный гражданин, заявивший о себе как о ВКС, основные условия труда и социальные гарантии. Кроме того, обязательно указывается информация о приглашенном лице, приглашающей стороне, а также о предполагаемой дате въезда и об адресе пребывания ВКС на территории РФ (с указанием конкретного населенного пункта). Данное письменное предложение подписывается руководителем юридического лица либо лицом, его замещающим, и заверяется печатью (п. 1 Требований к содержанию и обязательным реквизитам о въезде ВКС в РФ).
Приказом ФМС N 250 также закреплен Порядок информационного взаимодействия ФМС и дипломатического представительства или консульского учреждения РФ при оформлении обыкновенной деловой визы. Указанные представительства и учреждения направляют копии письменных предложений в территориальный орган ФМС по месту нахождения работодателя для проверки возможности привлечения этим работодателем ВКС на соответствующих условиях. Срок направления копий — три рабочих дня с момента обращения ВКС. По результатам проверки территориальный орган ФМС информирует дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, которые используют поступившую к ним информацию при принятии решения о выдаче ВКС однократной обыкновенной деловой визы.
Заключение трудового договора
Следующим этапом сотрудничества между работодателем и ВКС, при условии что сторонами достигнута договоренность и, кроме того, эта договоренность отвечает всем требованиям законодательства РФ, будет заключение трудового договора между сторонами.
Напоминаем, что в соответствии со ст. 11 ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан.
Заключить трудовой договор, на наш взгляд, следует до получения разрешения на работу, поскольку он включен в перечень документов, необходимых для получения такого разрешения (п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).
Трудовой договор вступит в силу с момента получения ВКС разрешения на работу, как указано в пп. 2 п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ.
Работодателю следует помнить, что в соответствии с п. 14 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ ВКС и прибывшие в РФ члены его семьи, являющиеся иностранными гражданами, должны иметь действующий на территории РФ договор (полис) медицинского страхования либо должны иметь право на основании соответствующего договора, заключенного работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи.
Обеспечение указанных гарантий получения ВКС и членами его семьи указанной медицинской помощи в течение срока действия заключаемого с данным высококвалифицированным специалистом трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) является обязательным условием указанного трудового договора или существенным условием указанного гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
Также работодатель должен знать, что если он по своей вине не выполнит принятых на себя обязательств перед ВКС, установленных нормами Закона N 115-ФЗ, обязательных условий трудового договора или существенных условий гражданско-правового договора, заключенных с ВКС, то он сможет вновь привлекать подобных сотрудников не ранее чем через два года со дня, когда соответствующие обстоятельства стали известны ФМС (п. 26 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).
Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, квота на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу, допустимая доля иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ, установленные Правительством Российской Федерации, не распространяются на высококвалифицированных специалистов и членов их семей.
Чтобы принять на работу иностранного ВКС, организации не нужно получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников (пп. 2 п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ), которое необходимо получить работодателю, к примеру, для привлечения к труду иностранца в ином статусе, прибывающего в РФ по визе (абз. 1 п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ), но оформлять разрешение на работу, а также приглашение на въезд работодателю придется.
Приглашение на въезд оформлять не нужно только в случае, о котором сказано выше, когда иностранный ВКС самостоятельно заявляет о себе, в этой ситуации работодатель оформляет лишь разрешение на работу.
Привлечение иностранного ВКС осуществляется на основании ходатайства о привлечении ВКС, подаваемого работодателем, данное ходатайство необходимо для выдачи специалисту разрешения на работу (приглашения на въезд), для осуществления трудовой деятельности (пп. 1 п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). По форме, установленной Правительством РФ в Постановлении от 30.06.2010 N 487 «Об утверждении формы ходатайства работодателя, заказчика работ (услуг) о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста и формы патента, выдаваемого иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы», работодатель представляет указанное ходатайство в ФМС, в котором работодатель в обязательном порядке отражает сведения о компетентности и об уровне квалификации иностранного гражданина, а также о документах, подтверждающих наличие у данного специалиста профессионального образования.
Как указано в п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, вместе с ходатайством работодатель должен представить в ФМС:
1) трудовой (гражданско-правовой) договор с привлекаемым ВКС;
2) письменное обязательство оплатить (возместить) расходы РФ, связанные с возможным административным выдворением за пределы РФ или депортацией привлекаемого ВКС.
В соответствии с п. 136.7 Административного регламента, утвержденного Приказом ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008, для выдачи высококвалифицированному иностранному специалисту разрешения на работу работодатель, заказчик работ (услуг) или уполномоченное ими лицо представляет в ФМС России:
1) ходатайство о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста;
2) трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым высококвалифицированным специалистом, вступление в силу которых обусловлено получением данным высококвалифицированным специалистом разрешения на работу;
3) письменное обязательство оплатить (возместить) расходы РФ, связанные с возможным административным выдворением за пределы РФ или депортацией привлекаемого им высококвалифицированного специалиста;
4) копию свидетельства о государственной регистрации работодателя или заказчика работ (услуг) либо выписку из государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных в установленном порядке на территории РФ, в случае, если в качестве работодателя выступает филиал иностранного юридического лица;
5) квитанцию об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу за каждого привлекаемого иностранного работника;
6) копию специального разрешения на въезд иностранного гражданина на территорию, на посещение организации или объекта (если трудовая деятельность высококвалифицированного иностранного специалиста планируется на территории, в организации или на объекте, для въезда на которые иностранным гражданам требуется специальное разрешение);
7) цветную фотографию иностранного гражданина размером 30 x 40 мм.
В соответствии с пп. 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ размер госпошлины за выдачу разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства составляет 2000 руб.
В соответствии с п. 8 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ отказ в приеме ходатайства работодателя о привлечении ВКС не допускается, за исключением случаев непредставления работодателем какого-либо из указанных документов.
Срок рассмотрения ходатайства в ФМС составляет не более 14 рабочих дней со дня его поступления к ним (п. 9 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).
При условии удовлетворения ходатайства работодателя иностранному ВКС выдается необходимое ему разрешение на работу. В соответствии с п. 12 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу выдается ВКС на срок действия заключенного им трудового (гражданско-правового) договора с привлекающим его работодателем, но не более чем на три года.
Указанный срок действия разрешения на работу может быть неоднократно продлен на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года для каждого такого продления.
В случае если в соответствии с трудовым договором или гражданско-правовым договором на выполнение работ (оказание услуг) предполагается осуществление высококвалифицированным специалистом трудовой деятельности на территориях двух и более субъектов РФ,данному высококвалифицированному специалисту выдается разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов РФ.
В соответствии с п. 29(1) Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 N 335, в случае удовлетворения ходатайства работодателя или заказчика работ (услуг) о привлечении иностранного ВКС однократная обыкновенная деловая виза, выданная такому иностранному гражданину, аннулируется и одновременно ему оформляется обыкновенная рабочая виза на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года со дня въезда данного иностранного гражданина в РФ, с последующим продлением срока действия указанной визы территориальным органом ФМС по месту постановки на миграционный учет по месту пребывания на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года для каждого такого продления.
Как указано в п. 29 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, иностранному ВКС и членам его семьи на срок действия трудового (гражданско-правового) договора выдается вид на жительство, в соответствии же с п. 1.1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ членами семьи высококвалифицированного специалиста признаются его супруг (супруга), дети (в том числе усыновленные), супруги детей, родители (в том числе приемные), супруги родителей, бабушки, дедушки, внуки.
Работодателю может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к работе иностранного ВКС по основаниям, предусмотренным пп. 1 — 7 п. 9, п. 9.1 ст. 18 Закона N 115-ФЗ: например, сообщение о себе заведомо ложных сведений, наличие у ВКС непогашенной или неснятой судимости и др. Решение об отказе в выдаче иностранному ВКС разрешения на работу (приглашения на въезд в РФ) или аннулировании его разрешения на работу принимается в данном случае, даже если имеется одно из оснований, предусмотренных законодательством.
В соответствии с п. 17 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ для продления срока действия разрешения на работу ВКС работодатель или заказчик работ (услуг) не позднее чем за 30 дней до окончания срока действия такого разрешения представляет в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган:
1) заявление работодателя или заказчика работ (услуг) о продлении срока действия разрешения на работу высококвалифицированному специалисту;
2) трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с высококвалифицированным специалистом, заключенный и оформленный в соответствии с законодательством РФ;
3) копию договора (полиса) медицинского страхования либо договора, заключенного работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи высококвалифицированным специалистом и постоянно проживающими в РФ совместно с ним членами его семьи, являющимися иностранными гражданами;
4) сведения о размере заработной платы (вознаграждения), выплаченной высококвалифицированному специалисту работодателем или заказчиком работ (услуг);
5) документы, подтверждающие постановку высококвалифицированного специалиста на учет по месту пребывания;
6) сведения о постановке высококвалифицированного специалиста на учет в налоговых органах РФ.
Как указано в п. 18 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, отказ в приеме заявления работодателя или заказчика работ (услуг) о продлении срока действия разрешения на работу высококвалифицированному специалисту не допускается, за исключением случаев непредставления работодателем или заказчиком работ (услуг) какого-либо из документов, предусмотренных Законом N 115-ФЗ.
Срок рассмотрения заявления о продлении срока действия разрешения на работу ВКС составляет не более 14 рабочих дней со дня поступления указанного заявления в ФМС.
Работодатель обязан ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, уведомлять федеральный орган ФМС:
— об исполнении обязательств по выплате заработной платы иностранному ВКС;
— о расторжении трудового (гражданско-правового) договора с ВКС;
— о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года (п. 13 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).
Форма уведомления утверждена Приказом ФМС России от 28.06.2010 N 147.
Если проанализировать все вышесказанное, то явствует, что процедура принятия на работу иностранных высококвалифицированных специалистов является упрощенной по сравнению с процедурой принятия на работу иностранцев, обладающих иным статусом в РФ. Помимо этого, как самому иностранному ВКС, так и членам его семьи предоставляются дополнительные гарантии, которые не распространяются на иных иностранных работников.