Многие люди годами «шабашат», «бомбят», «калымят» — и отлично себя чувствуют. Такой подход можно признать оправданным лишь тогда, когда вы осознаете меру и степень риска такой деятельности. Ведь эти безобидные народные термины, приведенные выше, — именно предпринимательство, причем незаконное.
Гражданин вправе вести предпринимательскую деятельность лишь после государственной регистрации в качестве предпринимателя (ст. 23 ГК РФ).
Однако владение и распоряжение имуществом не всегда является предпринимательской деятельностью.
Статья 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимает самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
То есть если деятельность физического лица отвечает признакам предпринимательства, т.е. является самостоятельной, ведется на свой риск, направлена на систематическое получение дохода, то гражданин этот обязан зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.
Что считать систематическим получением дохода?
Вопрос неоднозначный. Так, Налоговый кодекс РФ (ст. 120) под систематичностью понимает «два раза и более в течение календарного года». По мнению финансистов, систематичность — это не реже одного раза в месяц (п. 267 Методических рекомендаций по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утв. Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н).
Единого подхода к определению систематичности нет, но одно можно сказать вполне уверенно: совершение разовых сделок не свидетельствует о том, что человек ведет предпринимательскую деятельность.
Более того, даже если гражданин получает доход систематически по гражданско-правовому договору, то это тоже не может однозначно свидетельствовать о наличии в деятельности гражданина признаков предпринимательства.
Возьмем, например, такую ситуацию: у гражданина имеется в собственности нежилое имущество (например, помещение на первом этаже жилого дома, переведенное в нежилой фонд) и он сдает его в аренду (что законом не запрещается). Должен ли гражданин обязательно регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя?
Налоговое законодательство не обязывает гражданина, который сдает свое имущество в аренду или продает его, регистрироваться в качестве ПБОЮЛ. Потому что доход, полученный гражданином, все равно, как предполагается, будет облагаться налогом на доходы физических лиц (он назван в ст. 208 НК РФ в качестве самостоятельного вида налогооблагаемых доходов).
Личное имущество гражданина, движимое или недвижимое имущество — это самостоятельная ценность, суть которой не меняется в зависимости от статуса собственника.
Закон обязывает гражданина регистрироваться в качестве предпринимателя не при заключении сделки, а при осуществлении предпринимательской деятельности.
О том, что гражданин осуществляет именно предпринимательскую деятельность, по мнению московских налоговиков (Письмо УФНС по г. Москве от 30.03.2007 N 28-10/28916), свидетельствуют следующие факты:
— изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;
— учет хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок;
— взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок;
— устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.
Еще один тезис. Экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг) (Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), утв. Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст).
Таким образом, если сдача в аренду либо купля-продажа осуществляются при наличии признаков экономической и предпринимательской деятельности, то гражданин обязан зарегистрироваться в качестве предпринимателя без образования юридического лица и уплачивать налог с соответствующих доходов в качестве индивидуального предпринимателя.
Если же в деятельности гражданина не находится признаков экономической и предпринимательской деятельности, то регистрироваться не обязательно. Обязательно лишь уплачивать НДФЛ с полученных доходов.
Этот подход вполне применим не только в части сдачи в аренду помещений, но и в отношении других договоров (оказания услуг, подряда и т. д.).
Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 24.10.2006 N 18 также разъяснил, что отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав данного административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.
Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться:
— показания лиц, оплативших товары (работы, услуги);
— расписки в получении гражданином денежных средств;
— выписки из его банковских счетов;
— акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию указанных товаров (выполнение работ, оказание услуг);
— размещение рекламных объявлений;
— выставление образцов товаров в местах продажи, закупка товаров и материалов;
— заключение договоров аренды помещений.
Рискну предположить, что если у гражданина имеется в собственности квартира, которую он сдает на длительный срок одному и тому же гражданину (семье), то регистрироваться в качестве ПБОЮЛ собственнику квартиры ни к чему (при условии, что он платит налоги). Если же та же квартира сдается по часам или по суткам разным лицам, причем собственник дает рекламу в прессе или интернете или даже просто стоит с «рекламным баннером» у вокзала, дает расписки в получении денег, то есть все основания полагать, что он осуществляет предпринимательскую деятельность. В таком случае с формальной точки зрения регистрироваться в качестве ПБОЮЛ надо.
Равно как и если гражданин время от времени подвозит попутчиков, например, до работы и получает энную сумму на бензин, то вряд ли можно вести речь о предпринимательстве. Однако если тот же гражданин стоит на точке с зеленым огоньком или «шашечками» — дело пахнет предпринимательством. Впрочем, для «бомбил» придуманы особые статьи.
Так, согласно ч. 3 ст. 11.14.1 КоАП РФ отсутствие на транспортном средстве, используемом для оказания услуг по перевозке пассажиров и багажа, цветографической схемы легкового такси и (или) опознавательного фонаря на крыше указанного транспортного средства влечет за собой наложение административного штрафа на водителя в размере 3000 руб.
Пункт 2.1 ст. 12.3 КоАП РФ: перевозка пассажиров и багажа легковым транспортным средством, используемым для оказания услуг по перевозке пассажиров и багажа, водителем, не имеющим при себе разрешения на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, влечет за собой наложение административного штрафа на водителя в размере 5000 руб.
Согласно ст. 12.4 КоАП РФ незаконные установка на транспортном средстве опознавательного фонаря легкового такси или нанесение цветографической схемы легкового такси может обернуться штрафом в размере 2500 руб. с конфискацией указанных устройств.
И, конечно, в полной мере на «бомбил» распространяется норма ст. 14.1 КоАП РФ, которая устанавливает, что осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица влечет за собой административный штраф в размере от 500 до 2000 руб.
Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2000 до 2500 руб. с конфискацией орудий производства или без таковой.
Так что если не повезет, то вполне можно остаться не только без денег, но и без автомобиля. Конечно, если удастся доказать, что вы в самом деле занимались частным извозом.
Можно ли избежать обвинений в частном извозе, если, скажем, вы просто сидите в машине около рынка и ждете товарища? Да, это возможно. Даже если мировой судья не прислушается к вашим доводам, в городском суде правду найти удастся.
Например, Дербентский городской суд отменил решение мирового судьи судебного участка N 24 г. Дербент от 17.01.2012, которым гражданин был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 14.1 КоАП РФ, и оштрафован на 1000 руб.
Гражданин заявил, что сидел в своей машине возле рынка (где расположена стоянка такси) и ждал своего друга, ушедшего за покупками на рынок. Подошел полицейский и после проверки документов составил протокол о том, что он, гражданин, занимается частным извозом без оформления лицензии.
Суд отменил решение мирового судьи, указав, в частности, что в протоколе отсутствуют сведения, относящиеся к событию совершенного правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения. Например, нет свидетельств того, что гражданин оказывал услуги гражданам по перевозке пассажиров, а также того, что он получал плату за такие услуги.
В то же время, как показывает практика мировых судей, некоторые категории людей (как правило, старшего возраста), полагая, что закон и справедливость на их стороне, часто даже не пытаются как-то оправдаться в глазах правосудия. И мировые судьи налагают за них штрафы — один, второй, третий…
А ведь дело нешуточное.
Быть может, штрафы по ст. 14.1 КоАП РФ могут показаться небольшими (от 500 до 2000 руб.). Но за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии (п. 2 ст. 14.1) можно поплатиться не только штрафом до 2500 руб., но и конфискацией автомобиля. Это уже серьезно.
И не следует забывать и о налоговом аспекте.
«Фактический» предприниматель не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Причем Налоговый кодекс РФ (ст. 11) также ставит знак равенства между предпринимателями зарегистрированными и незарегистрированными.
То есть «фактическому» предпринимателю может грозить ответственность, предусмотренная ст. 116 НК РФ, а именно:
— нарушение налогоплательщиком установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе — штраф 10 000 руб.;
— ведение деятельности без постановки на учет в налоговом органе — штраф в размере 10% от доходов, полученных в течение указанного времени в результате такой деятельности, но не менее 40 000 руб.
Одно дело, если коммерсант просто опоздал с постановкой на учет. В таком случае он сможет отделаться штрафом в 10 000 руб.
Если же он вообще не собирался регистрироваться, то сумма штрафа возрастет, и существенно.
Плюс еще пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, согласно которому налоговые органы вправе доначислить налог расчетным путем, т.е. на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках…
В общем, сумма может быть весьма внушительной, причем не приходится рассчитывать на смягчение ответственности по причинам:
— совершения правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;
— совершения правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;
— тяжелого материального положения физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения (ст. 112 НК РФ),
поскольку эти возможности рассчитаны на добросовестных налогоплательщиков.
Подведем баланс: штрафы по КоАП РФ, суммы недоплаченных налогов, пени и штрафы… и, наконец, самое плохое — уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 171 УК РФ осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, наказывается:
— штрафом в размере до 300 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо
— обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо
— арестом на срок до шести месяцев.
И, разумеется, судимость. Впрочем, уголовная ответственность наступает нечасто, поскольку крупным размером в данном случае признается доход в сумме, превышающей 1 500 000 руб. Тем не менее забывать об этом не следует.